A impossibilidade de adoção da equidade como regra na fixação de honorários advocatícios
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Os honorários advocatícios no processo civil sempre foram objeto de muitas discussões quanto aos critérios para o seu arbitramento, principalmente por conta de haver no ordenamento jurídico, em especial no Código de Processo Civil de 1973 – Lei Federal 5869/73, a possibilidade de, em certos casos, utilizar-se de critério baseado na equidade para seu arbitramento.
Conforme versava o artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil de 1973, apenas nas causas em que havia condenação eram aplicados os percentuais de 10 (dez) a 20 (vinte) por cento sobre os valores arbitrados [1].
Assim, em todas as outras hipóteses que não a de condenação, e ainda excluídos os casos de condenação da fazenda Pública, os honorários eram arbitrados conforme apreciação equitativa do juiz [2], atendidos (i) o grau de zelo do profissional; (ii) o local da prestação dos serviços, e; (iii) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para seu serviço.
A rigor, não tivesse o processo uma sentença de condenação – e excluindo-se os casos em que a condenação se dava em face da Fazenda Pública – os honorários eram arbitrados conforme livre arbítrio do juiz, podendo ser utilizado o valor da causa como parâmetro, mas não de maneira obrigatória.
O Código de Processo Civil de 2015 (Lei Federal 13.105/2015) trouxe, em seu artigo 85, § 2º, significativa inovação em relação ao código anterior, consubstanciada na expressa indicação de outros critérios objetivos para incidência dos percentuais de 10 (dez) a 20 (vinte) por cento, tais como, além do valor da condenação, o proveito econômico obtido e o valor atualizado da causa [3].
Some-se a isso ter a legislação em comento normatizar os honorários em causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme § 3º do artigo 85 [4].
A apreciação equitativa do Juiz ficou limitada aos casos em que a o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou ainda quando o valor dado à causa for muito baixo [5].
Portanto, tem-se que a apreciação equitativa não configura a regra para o arbitramento dos honorários de sucumbência, devendo ser aplicada subsidiariamente e somente nos casos citados acima.
Assim também entendeu o Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Recurso Especial nº 1.746.072.
Em seu voto, o Ministro Raul Araújo, cujo voto prevaleceu, entendeu que “o Código de Processo Civil relegou ao parágrafo 8º do artigo 85 a instituição de regra excepcional, de aplicação subsidiária, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: for inestimável ou irrisório o proveito econômico obtido; ou for muito baixo o valor da causa”.
Mais adiante, enfatizou o Ministro que “a incidência, pela ordem, de uma das hipóteses do artigo 85, parágrafo 2º, impede que o julgador prossiga com sua análise a fim de investigar eventual enquadramento no parágrafo 8º do mesmo dispositivo, porque a subsunção da norma ao fato já se terá esgotado.”
Dessa forma, não resta mais qualquer dúvida quanto à aplicação apenas subsidiária da equidade para arbitramento dos honorários advocatícios, devendo o julgador esgotar as possibilidades constantes dos parágrafos antecedentes do artigo 85 do Código de Processo Civil para fixar seu arbitramento.
[1] § 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:
[2] § 4o Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.
[3] § 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
[4] § 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:
[5] § 8o Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2o.
Sócio que se retirou da sociedade não pode ser responsabilizado por dívidas posteriores à sua saída
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As sociedades empresarias, assim tratadas pelo Código Civil em seu artigo 44, II,[1] gozam de personalidade jurídica que não se confunde com a de seus sócios. Nas sociedades limitadas, a responsabilidade de cada um de seus sócios é restrita ao valor de suas quotas, na forma do artigo 1052 do Código Civil[2].
É possível, entretanto, que a Lei determine casos excepcionais em que haja desvio de finalidade ou confusão patrimonial, entre outros, que seja desconsiderada a personalidade jurídica para que determinada obrigação possa incidir em face da pessoa física do próprio sócio e, consequentemente, sobre seu patrimônio[3]. Assim, a pessoa física do sócio pode, uma vez havendo a desconsideração da personalidade jurídica, responder pelas obrigações contraídas pela sociedade limitada, nos moldes do artigo acima referido.
O sócio pode, na forma da lei e do contrato social da sociedade, transferir suas cotas a terceiros, total ou parcialmente, mas continua, por dois anos, solidariamente responsável ao sócio que o sucedeu, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio[4]. Assim, poder-se-ia concluir que o sócio que se retira da sociedade responderia pelas obrigações desta por até dois anos de sua saída, e em consequência, em caso de desconsideração de personalidade jurídica, poderia substituir a sociedade em ação judicial em face da sociedade, se presentes os requisitos da desconsideração, não havendo qualquer questionamento quanto a este tema.
Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao analisar a questão através do Recurso Especial de n.º 1.537.521, entendeu que o ex-sócio não é responsável por obrigações contraídas após sua saída da empresa.
Com este entendimento, a Terceira Turma do STJ, através do Ministro Villas Bôas Cueva, entendeu que “a interpretação dos dispositivos legais transcritos[5] conduz à conclusão de que, na hipótese de cessão de cotas sociais, a responsabilidade do cedente pelo prazo de até dois anos após a averbação da modificação contratual restringe-se às obrigações sociais contraídas no período em que ele ainda ostentava a qualidade de sócio, ou seja, antes da sua retirada da sociedade”.
Em seu voto, o Ministro ainda ressaltou que “as obrigações que são objeto do processo de execução se referem a momento posterior à retirada do recorrente da sociedade, com a devida averbação, motivo pelo qual ele é parte ilegítima para responder por tal débito”.
Desta forma, vê-se que não basta, para a responsabilização do sócio que se retira da sociedade, o aspecto do lapso temporal de dois anos; deve-se verificar se os atos os quais geraram a obrigação da qual resulta a desconsideração da personalidade jurídica foram praticados quando o sócio cedente ainda pertencia à sociedade.
O entendimento acima acaba por trazer uma situação de justiça em relação às obrigações do ex-sócio que se retira da sociedade em nada contribui para que seja gerada obrigação oriunda de inadimplemento de obrigações por parte da sociedade, não ocasionando, em consequência, qualquer penalidade à pessoa física para a constituição de novas sociedades empresárias e demais obrigações em seu nome.
[1]Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:
II – as sociedades;
[2]Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.
[3]Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
[4]Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.
Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.
Espólio de consignante deve responder por dívida, que não se extingue com o falecimento
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É comum em nossa sociedade que pessoas contraiam empréstimos junto às instituições financeiras para sanar dívidas, pagar novas despesas ou mesmo realizar sonhos.
Também é comum que pessoas, em especial aquelas cujos vencimentos sejam depositados em conta bancária, autorizem o débito das prestações dos valores obtidos por empréstimos diretamente nestas contas, em dias previamente informados. Tal medida pode, em alguns casos, inclusive reduzir a taxa de juros dos empréstimos, pois, em tese, representariam uma diminuição do risco de inadimplência.
Mais reduzido ainda é o risco (e, por conseguinte, os juros) quando o empréstimo pode ser debitado diretamente da folha de pagamento do mutuário, pois prescinde inclusive de saldo positivo na conta bancária deste.
Ocorre que, em alguns casos, o mutuário falece ainda com prestações dos empréstimos a vencer, sendo certo que, como o falecimento, extingue-se o contrato de trabalho e, por conseguinte, o recebimento de proventos e sua retirada da “folha de pagamento”.
E aí vem a questão: a dívida extingue-se com a morte?
A Lei Federal 1.046/50 permitiu que empréstimos em dinheiro fossem consignados em folha de pagamento. Em princípio, poderiam consignar em folha aqueles constantes do rol do artigo 4º[1] da referida Lei, sendo, essencialmente, militares e servidores públicos.
Em seu artigo 16[2], a Lei previa que a dívida do empréstimo feito mediante simples garantia da consignação em folha ficaria extinta com o falecimento do Consignante.
Já a Lei Federal 10.820/03 tratou da consignação em folha dos trabalhadores regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Assim, e alegando afronta ao artigo 16 da Lei 1.046/50, herdeiros de um consignante falecido interpuseram Recurso Especial em face de acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Grande do Sul que, reformando a sentença de primeiro grau, entendeu que a morte do consignante não extinguia a dívida, por entender que a herança responde pela dívida. O Recurso Especial recebeu o número 1.753.135 e coube à Ministra Nancy Andrigui a sua relatoria.
Em seu voto, seguido à unanimidade pelos demais ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, a Ministra, conhecendo em parte o Recurso Especial e, nesta parte, desprovendo-o, entendeu acertado o entendimento manifestado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
Em seu voto, a Ministra Nancy Andrigui destacou que “configura-se, pois, a ab-rogação tácita ou indireta da Lei 1.046/50 na medida em que a Lei 8.112/90 tratou, inteiramente, da matéria contida naquela, afastando a sua vigência no ordenamento jurídico. Não havendo na lei revogadora previsão semelhante à do artigo 16 da Lei 1.046/50, não há falar, a partir da entrada em vigor da Lei 8.112/90, em extinção da dívida por morte do consignante”.
Assim, ainda que houvesse discussão quanto a ser o consignante estatutário ou celetista, o artigo 16 da Lei Federal 1.046/50 já estaria revogado no entendimento da Ministra Relatora.
Parece-nos acertada a decisão do Superior Tribunal de Justiça.
A dívida, não garantida por seguro prestamista, não se extingue, por si só, com o falecimento do devedor. Responderá o espólio, até seus limites, pelos valores devidos, ou, em caso de já terminada a transferência dos bens aos herdeiros, estes respondem até o limite do que receberam como, aliás, já pacificado pelo próprio STJ (e-STJ fl. 237).
[1]Art. 4º Poderão consignar em fôlha: (Vide Lei nº 5.725, de 1971)
I – Funcionários públicos ou extranumerários, mensalistas, diaristas, contratados e tarefeiros;
II – Militares do Exército, Marinha, Aeronáutica, Polícia Militar e Corpo de Bombeiros do Distrito Federal;
III – Juízes, membros do Ministério Público e serventuários da Justiça;
IV – Senadores e Deputados;
V – Servidos e segurados ou associados de autarquias, sociedades de economia mista, ernprêsas concessionárias de serviços de utilidade pública, ou inucorporada ao patrimônio público;
VI – Associados e servidores de cooperativas de consumo, com fins beneficentes, legalmente constituídas;
VII – Servidores civis aposentados, e militares reformados, ou da reserva remunerada;
VIII – Pensionistas civis e militares.
[2] Art. 16. Ocorrido o falecimento do consignante, ficará extinta a dívida do empréstimo feito mediante simples garantia da consignação em fôlha.
Autor da ação renovatória deve pagar os alugueis devidos ainda que renuncie ao direito à renovação
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A Ação Renovatória está prevista em nosso ordenamento jurídico nos artigos 71 e seguintes da Lei Federal nº 8.245/91.
Seus requisitos estão descritos nos referidos artigos, destacando-se:
- Estar em dia com a locação e os encargos locatícios;
- O Contrato a renovar ter sido celebrado por prazo determinado;
- O prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos ser de 5 (cinco) anos;
- Ingressar com a ação renovatória no interregno de 1 (um) ano, no máximo, até 6 (seis) meses, no mínimo, anteriores à data de finalização do prazo do contrato em vigor.
Desta forma, preenchidos os requisitos acima, dentre outros, poderá o Locatário requerer a renovação da locação por igual período, não podendo o Locador simplesmente não concordar ou não aceitar a renovação da locação.
Não é incomum que alguns locatários, após ingressarem com as respectivas ações renovatórias, não desejem mais discutir a referida renovação, seja por força de uma decisão financeira ou mesmo por entender que haveria algum insucesso na demanda.
A renúncia ao direito no qual se funda a ação é possível por parte do Autor na ação renovatória, sendo o processo extinto com resolução do mérito na forma do artigo 487, V, do Código de Processo Civil. Com a homologação da renúncia, o Autor não pode mais discutir nem pleitear a renovação do contrato de locação nas mesmas condições do contrato que se desejava renovar, podendo, entretanto, fazê-lo em novas condições tratadas com o Locador.
A questão é: poderia juiz homologar um pedido de renúncia do autor ao direito no qual se funda ação, após proferida sentença de improcedência e, se positiva, quais seriam as consequências quanto ao pagamento dos alugueis e encargos discutidos na demanda.
Ao julgar o Recurso Especial nº 1.707.365, o Ministro Villas Bôas Cueva, entendeu ser possível o acolhimento do pedido de renúncia do autor da ação, reformando entendimento manifestado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, após sentença de improcedência em ação renovatória, entendeu não ser possível acolher o pedido de renúncia do autor quanto ao direito discutido, pelo fato de que, em sua análise, já teria transcorrido o prazo do objeto constante da demanda renovatória.
Além disso, entendeu o tribunal local que estava em jogo, também, o valor proposto pelo Locador para o novo período de locação a ser renovado, como previsto no artigo 72 da Lei de Locações[1]. Por tais motivos, a renúncia não foi homologada.
Manejado o Recurso Especial, o Ministro Relator ponderou que a renúncia “é ato unilateral, no qual o autor dispõe da pretensão de direito material, podendo ser apresentada até o trânsito em julgado da demanda”. Ou seja, é possível a homologação da renúncia mesmo após a sentença de improcedência, operando desde já o trânsito em julgado. E ressaltou o Ministro ainda, quanto ao período de ocupação do imóvel durante a discussão traçada na Ação Renovatória, que fossem pagos os alugueis em vigor até a efetiva desocupação.
No caso em comento, com a sentença de improcedência dos pedidos, ainda houve o comando para expedição de Mandado de Despejo para ser efetivado em 30 (trinta dias), tendo em vista a ausência de renovação da locação.
Por certo, e acreditamos que não paire quaisquer dúvidas sobre isso, são devidos aluguéis pelo período em que o imóvel permaneceu ocupado pelo Locatário por força da locação objeto do litígio.
Entretanto, andou bem a decisão do Superior Tribunal de Justiça que não só reconhece a obrigatoriedade do pagamento dos aluguéis mesmo com a homologação da renúncia ao direito ao qual se funda a ação, mas também autorizou a cobrança destes alugueis na própria Ação Renovatória, dando efetividade ao direito do Locador em receber os valores locatícios.
O Relator ressaltou que essa decisão não exime a locatária de cumprir a obrigação de deixar o imóvel e efetuar o pagamento dos aluguéis devidos até a data da efetiva desocupação.
Assim, entendemos correta a aposição do Superior Tribunal de Justiça, conferindo celeridade e segurança jurídica ao tema proposto.
[1] Art. 72. A contestação do locador, além da defesa de direito que possa caber, ficará adstrita, quanto à matéria de fato, ao seguinte:
I – não preencher o autor os requisitos estabelecidos nesta lei;
II – não atender, a proposta do locatário, o valor locativo real do imóvel na época da renovação, excluída a valorização trazida por aquele ao ponto ou lugar;
III – ter proposta de terceiro para a locação, em condições melhores;
IV – não estar obrigado a renovar a locação (incisos I e II do art. 52).
- 1º No caso do inciso II, o locador deverá apresentar, em contraproposta, as condições de locação que repute compatíveis com o valor locativo real e atual do imóvel.
- 2º No caso do inciso III, o locador deverá juntar prova documental da proposta do terceiro, subscrita por este e por duas testemunhas, com clara indicação do ramo a ser explorado, que não poderá ser o mesmo do locatário. Nessa hipótese, o locatário poderá, em réplica, aceitar tais condições para obter a renovação pretendida.
- 3º No caso do inciso I do art. 52, a contestação deverá trazer prova da determinação do Poder Público ou relatório pormenorizado das obras a serem realizadas e da estimativa de valorização que sofrerá o imóvel, assinado por engenheiro devidamente habilitado.
- 4º Na contestação, o locador, ou sublocador, poderá pedir, ainda, a fixação de aluguel provisório, para vigorar a partir do primeiro mês do prazo do contrato a ser renovado, não excedente a oitenta por cento do pedido, desde que apresentados elementos hábeis para aferição do justo valor do aluguel.
- 5º Se pedido pelo locador, ou sublocador, a sentença poderá estabelecer periodicidade de reajustamento do aluguel diversa daquela prevista no contrato renovando, bem como adotar outro indexador para reajustamento do aluguel.
A impossibilidade de responsabilização da instituição bancária por emissão de cheques sem fundo de seu correntista
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O banco possui com seu correntista um contrato de prestação de serviços e de depósito, onde se obriga a prestar os serviços previamente contratados e, igualmente, a manter sob sua custódia o dinheiro entregue pelo contratante. Um destes serviços é a disponibilização de cheques para ordens de pagamento à vista em nome do correntista.
O cheque é uma das modalidades mais antigas de ordem de pagamento à vista em que o correntista determina ao banco o pagamento a um terceiro de valores depositados em sua conta junto à instituição financeira.
Excetuados os casos em que o correntista conta com uma linha de crédito junto à instituição financeira para cobertura de despesas além de seu saldo bancário, o conhecido “cheque especial”, a instituição bancária não está obrigada a garantir o pagamento da ordem de pagamento à vista do correntista que não possui fundos em sua conta bancária.
Igualmente, apenas o banco e seu correntista, em regra, são conhecedores dos recursos disponíveis na conta junto à instituição financeira.
Em épocas de crise econômica como a que assola o país nos últimos anos, o número de pessoas inadimplentes e a consequente emissão de cheques “sem fundos” cresce exponencialmente.
A questão então posta para análise versa sobre a possibilidade ou não da instituição financeira ser responsabilizada pela emissão de um cheque com insuficiência de fundos por parte de seu correntista. Mais ainda: se seria possível equiparar o terceiro tomador do cheque, sem vínculo com a instituição financeira, a consumidor.
Recentemente, a questão foi posta em análise por parte do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Através do Recurso Especial nº 1.508.977 a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, reformou decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que entendia que o terceiro tomador do cheque equiparava-se ao consumidor, uma vez que se utilizava do serviço bancário como destinatário final.
O Ministro Villas Boas Cueva, relator do Recurso especial em referência, e cujo voto foi seguido pela maioria da Terceira turma, considerou não haver defeito na prestação dos serviços bancários na hipótese em comento. Asseverou o Ministro que, justamente por esse motivo, “afasta a possibilidade de emprestar a terceiros – estranhos à relação de consumo havida entre o banco e seus correntistas – o tratamento de consumidores por equiparação”.
O Ministro ainda ressaltou que “verificando o sacado que o valor do título se revela superior ao saldo ou ao eventual limite de crédito rotativo de seu correntista, deve o banco devolver o cheque por falta de fundos”.
Vale ressaltar ainda que a única hipótese capaz de, em tese, gerar uma responsabilização da instituição bancária seria o defeito na prestação dos serviços, o que ocorreria, por exemplo, pela devolução de cheque por suposta insuficiência de fundos quando estes estejam presentes.
Vale destacar ainda trecho do julgado acima citado, em que o Relator conclui que “inexistindo equívoco na realização de tal procedimento, não há que falar em defeito na prestação do serviço e, consequentemente, não se revela plausível imputar ao banco prática de conduta ilícita ou a criação de risco social inerente à atividade econômica por ele desenvolvida capaz de justificar sua responsabilização pelos prejuízos materiais suportados por beneficiários dos cheques resultantes única e exclusivamente da ausência de saldo em conta dos emitentes suficiente para sua compensação”.
Entendemos acertada a posição manifestada pelo Superior Tribunal de Justiça, uma vez que não cabe ao banco garantir o pagamento do cheque emitido contra ele ou mesmo existência de fundos nas contas sob sua responsabilidade.
Ao banco cabe apenas a conferência da existência de fundos ou outros aspectos necessários à segurança e efetivação do pagamento da ordem recebida, e posterior comunicação dos motivos do não pagamento.
Ressalte-se ainda o entendimento manifestado na decisão quanto à ausência de nexo de causalidade, o que seria requisito essencial para a existência de eventual responsabilidade civil.
A possibilidade de pessoa com restrição de crédito contratar seguro à vista
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Como sabemos, os sistemas de proteção ao crédito existem para dar segurança às relações de outorga ou concessão de crédito às pessoas. Se alguma pessoa não honra pagamentos dos créditos obtidos perante o mercado, seja através de instituições bancárias, ou mesmos outros agentes de fornecimento de produtos e serviços, a consequência é sua inclusão nos cadastros de restrição ao crédito.
Deve-se salientar que esta conduta é lícita e encontra, inclusive, previsão na lei consumerista, desde que atendidos os requisitos legais para a inclusão.
Desta forma, e admitindo-se a inclusão lícita do CPF do devedor nos órgãos de proteção ao crédito, os fornecedores de crédito, produtos e serviços não estão obrigados a contratar com estes devedores, podendo vetar os pactos ou mesmo condicionar sua contratação a outros fatores, como redução de parcelas e aumento da taxa de juros.
Entretanto, quando a venda não é feita a prazo e é realizada em espécie (ou meio em que o pagamento seja efetuado à vista), ainda que o nome do consumidor esteja inserido de maneira lícita no Cadastro Restritivo de Crédito, e uma vez que a efetivação do serviço é automática após o pagamento do preço integral cobrado do contratante, poderia a empresa recusar a efetivação do objeto do contrato alegando a restrição cadastral?
O Superior Tribunal de Justiça analisou Recurso Especial interposto em Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face de seguradora para compelir esta a efetivar a contratação à vista de seguro em nome de consumidor com o nome incluído no sistema de proteção ao crédito.
Neste recurso, de relatoria do Ministro Vilas Boas Cueva[1], após entender pela legitimidade do Ministério Público para a propositura da demanda em questão, acabou por manter a decisão proferida em acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Em seu voto, o Ministro ressaltou que “as seguradoras não podem justificar a aludida recusa com base apenas no passado financeiro do consumidor, sobretudo se o pagamento for à vista, sendo recomendável, para o ente segurador, a adoção de alternativas, como a elevação do valor do prêmio, diante do aumento do risco, dado que a pessoa com restrição de crédito é mais propensa a sinistros, ou, ainda, a exclusão de algumas garantias (cobertura parcial).”
Vale ressaltar que, em primeira instância, houve sentença desfavorável ao Ministério Público, sob o argumento de que a restrição seria lícita até mesmo porque reveste-se em característica essencial do contrato de seguro a avaliação do risco.
Entretanto, tanto o Tribunal de Justiça de São Paulo quanto o Superior Tribunal de Justiça entenderam que tal conduta fere o disposto no artigo 39, IX, do Código de Defesa do Consumidor[2], por constituir prática abusiva a sua recusa quando o consumidor se dispuser a realizar o pagamento total e antecipado, à vista.
Primeiramente, deve-se ressaltar que a atividade securitária, como muito bem reconheceu o MM Juízo de primeiro grau, se funda na análise e mensuração do risco, através de complexos cálculos atuariais que envolvem diversas variáveis.
Por outro lado, como muito bem destacou o Ministro Relator, a própria seguradora tem instrumentos para mitigar o risco e trazer mais equilíbrio à contratação, mas observando-se o caráter social do contrato, possibilitando a sua contratação para quem se disponha a pagar antecipadamente e à vista a totalidade dos valores da contratação.
O entendimento manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça nos parece acertado, tendo em vista que o risco de inadimplemento do contrato a ser celebrado mediante pagamento à vista e de maneira antecipada, da totalidade dos valores contratados, extinguiria, em tese, a parte obrigacional do consumidor no contrato celebrado, restando, se acontecer o sinistro referente à cobertura previamente contratada, a obrigação da seguradora.
No entanto, vale ressaltar que todas as decisões recepcionam a possibilidade de ser negada a contratação da venda do seguro a prazo, em parcelas, e tal ato não pode ser considerado como abusivo, sendo, em verdade, o exercício regular de um direito.
[1] Resp 1.594.024
[2]Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
IX – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;
A possibilidade da empresa em recuperação judicial participar de licitações sem apresentar certidões negativas
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Muito se discute acerca da possibilidade ou não da empresa em recuperação judicial participar de licitações, tendo em vista que não dispõe, em regra, de certidão negativa exigida por Lei e pelos editais dos certames, essencial para que possam contratar com o Poder Público.
A Lei de Licitações prevê expressamente, em seu artigo 31, II [1], que constitui documentação essencial a Certidão de Falências para que a empresa possa participar da licitação. E não só esta, mas também as certidões negativas fiscais, por vezes são barreiras encontradas pelas empresas em recuperação judicial para a participação em licitações e consequente contratação com a administração pública.
Tal exigência tem fundamento ao passo que constituiria risco à administração pública a contratação com empresa que não goza de saúde financeira, que poderia, após receber parcelas do contrato, não prestar os serviços contratados ou não entregar os produtos eventualmente adquiridos.
Por outro lado, as empresas em recuperação judicial por vezes dependem, por sua própria natureza, da contratação com o Poder Público. A participação no certame torna-se fundamental para, inclusive, haver a própria recuperação da empresa nestas condições.
O Superior Tribunal de Justiça, por vezes, analisou esta questão, prestigiando o entendimento de que as certidões representariam óbice à preservação da atividade econômica da empresa em recuperação, ainda mais quando essa atividade constitui-se prioritariamente em prestação de serviços ou fornecimento de produtos por contratos com o Poder Público.
Recentemente, o Presidente do Superior Tribunal de Justiça [2], atendendo pedido de empresa de telefonia em recuperação judicial, em procedimento de Suspensão de Segurança, sustou os efeitos de decisão do Tribunal Regional Federal local que, em sede de Mandado de Segurança, havia impedido a participação da empresa recuperanda em certame licitatório.
Em sua decisão, o Ministro João Otávio Noronha ressaltou que “ainda que exista dúvida sobre o valor do dano à ordem econômica decorrente da decisão impugnada, o fato é que ele existe, pois a suspensão da decisão do juízo falimentar compromete diretamente o exercício das atividades desempenhadas pelas requerentes”.
Em seguida, o Ministro ponderou que a decisão do Tribunal Regional Federal local “afeta o interesse público e gera grave lesão à ordem e à economia públicas, pois foram comprovados pelas requerentes, de forma efetiva e concreta, os impactos para a continuidade do serviço público de telecomunicações por elas prestado.”
De fato, tem-se que a posição assumida pelo Superior Tribunal de Justiça encontra-se acertada, uma vez que a recuperação tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, permitindo-lhe a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores. Desta forma, pode-se preservar a empresa, a sua função social e o estímulo à atividade econômica, essencial em nosso país.
Vale ressaltar, entretanto, que a posição acima deve envolver uma empresa economicamente viável, com reais condições de recuperar-se e cumprir, por certo, com todos os pontos referidos acima, devendo o magistrado analisar o caso concreto e, caso estejam presentes essas condições, permitir a participação da empresa recuperanda em licitações.
[1] Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
II – certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;
[2] Suspensão de Segurança 3048
A possibilidade da empresa pública utilizar precatórios para pagar dívidas trabalhistas
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Como sabemos, os débitos judiciais da Fazenda Pública em nosso país obedecem ao regime do pagamento por precatórios, instituído pela Constituição Federal em seus artigos 100 e seguintes[1].
Igualmente, a Constituição Federal regulamentou as empresas públicas e sociedades de economia mista, dando a essas pessoas jurídicas as características de direito privado, não as alçando, desta forma, à definição de Fazenda Pública.
Entretanto, algumas dessas empresas acabam atuando no mercado sob o regime de monopólio, o que gerou preocupação e uma necessidade maior de proteção por parte das decisões judiciais, em especial aquelas contrárias e que, necessariamente, originariam débitos a estas empresas.
E ainda se discute, dentro dessa mesma questão, se verbas preferenciais, como são, por exemplo, os créditos trabalhistas, estariam sob o regime dos precatórios ou, tendo em vista não só a sua especificidade, como também a natureza jurídica destas empresas, deveriam ser pagos sem essas características.
Com entendimento favorável à aplicação do regime de precatórios para créditos trabalhistas, o atual presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Dias Toffoli, suspendeu dois processos que tramitam na Justiça do Trabalho do Estado do Rio Grande do Sul que determinavam o pagamento de verbas trabalhistas por empresa pública de transportes sem a observância do regime de precatórios, com a penhora inclusive em suas contas bancárias.
As decisões foram proferidas nas Reclamações de nº 32882 e 32888, no plantão do Supremo Tribunal Federal.
Em sua decisão, o Ministro Dias Toffoli citou precedente do Supremo Tribunal Federal que, ao analisar a questão nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental de nº 387, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, concluiu que o regime de precatórios deve ser aplicado nos casos em julgamento, mesmo em matéria trabalhista.
Em sua decisão, o Ministro Dias Toffoli entendeu que “a atividade da empresa está voltada à atuação própria do Estado, de natureza não concorrencial, o que atrai a incidência do regime constitucional de precatórios.”
Importante ressaltar que este entendimento vale apenas para as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos próprios do Estado e em regime de monopólio.
A decisão proferida encontra-se em consonância com a jurisprudência da Suprema Corte.
Citada pelo Ministro Dias Toffoli, a ADPF 387, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, concluiu que é aplicável o regime de precatórios às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público próprio do Estado e de natureza não concorrencial.
Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes assim argumentou:
“Naturalmente, a satisfação de créditos trabalhistas, devidamente reconhecidos e liquidados pela Justiça do Trabalho, importa questão de relevante valor social e jurídico. Nem por isso, no entanto, será o caso de ignorar o fato de que a EMGERPI possui personalidade jurídica própria de direito privado, distinta do ente político que a criou e a mantém. Como destacado na decisão cautelar, a verba bloqueada constitui numerário à disposição do Tesouro estadual em conta única por ele próprio administrada. Eventual destinação futura de parte desses valores à EMGERPI, por óbvio, não lhes desnatura a condição de receitas públicas a serem dispendidas com fiel observância ao regramento constitucional que regula a atividade orçamentária do Estado. No caso, em se permitindo o bloqueio desses valores, sob pretexto de que subrogariam na verba a ser destinada ao ente da administração indireta, ocorrerá interferência indevida na programação financeira e orçamentária do ente.”
Entendemos correta a posição dos Ministros nos casos em referência, uma vez que, como dito, não se está diante de descumprimento de ordem judicial a se justificar o sequestro do numerário nas contas do próprio Estado.
Ademais, deve-se destacar que apenas as empresas públicas e sociedades de economia mista que desempenham serviço público sob regime de monopólio poderão beneficiar-se do regime dos Precatórios.
[1]Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
(Vide Emenda Constitucional nº 62, de 2009)
(Vide ADI 4425)
É possível a cumulação de honorários advocatícios na execução e nos seus respectivos embargos à execução
Comunicação
É possível a cumulação de honorários advocatícios na execução e nos seus respectivos embargos à execução
Muito se discute no meio jurídico acerca da cumulação dos honorários de advogado arbitrados na execução resistida por meio de Embargos à Execução.
Isto porque, segundo corrente jurisprudencial, os honorários advocatícios arbitrados em Embargos à Execução deveriam ser compensados com aqueles arbitrados na própria execução, pois, na visão dos que defendem essa corrente, ocorreria uma espécie de bis in idem em favor do advogado.
Por outro lado, sabe-se que os Embargos à Execução constituem ação autônoma, incidental à Execução, tendo atos processuais próprios e que demandam, sem sombra de dúvidas, a pronta atuação do advogado.
Tendo em vista a existência destes dois entendimentos, e a necessidade de pacificação da controvérsia, a matéria foi afetada pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo cadastrado através do número 587.
Através do julgamento, em 18.12.2018, do Recurso Especial de número 1.520.710, o relator do processo, Ministro Mauro Campbell, fixou duas teses sobre o tema:
“Os embargos do devedor são ação de conhecimento incidental à execução, razão por que os honorários advocatícios podem ser fixados em cada uma das duas ações, de forma relativamente autônoma, respeitando-se os limites de repercussão recíproca entre elas, desde que a cumulação da verba honorária não exceda o limite máximo previsto no parágrafo 3º do artigo 20 do CPC/1973”.
“Inexistência de reciprocidade das obrigações ou de bilateralidade de créditos (pressupostos do instituto da compensação, artigo 368 do Código Civil), o que implica a impossibilidade de se compensarem os honorários fixados em embargos à execução com aqueles fixados na própria ação de execução”.
Segundo o Ministro Mauro Campbell, “os embargos existem em decorrência da execução e, assim, o próprio valor a ser obtido por meio da execução é condicionado pelo resultado do julgamento dos embargos”.
Com o julgamento do recurso afetado, os processos que tiveram seu andamento paralisado, aguardando o resultado do referido julgamento, voltam a tramitar, devendo seguir o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça.
Entendemos que a decisão do STJ preservou a autonomia dos processos (Execução e Embargos à Execução), acabando por afastar o errado entendimento de que haveria um ganho indevido por parte do advogado ao cumular honorários nos dois procedimentos.
Entretanto, e como ressaltou o Ministro Relator, ainda que haja autonomia nas ações, há que ser observado o limite imposto pelo artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, que em seu § 3º [1] determina o percentual máximo de 20% (vinte por cento) para a aferição dos honorários advocatícios, limite este que se encontra também no Código de Processo Civil de 2015 em seu artigo 85, § 2º [2].
Acreditamos que a decisão do Superior Tribunal de Justiça pacificará o tema, garantido a correta remuneração do trabalho do advogado pela atuação em dois processos que, embora umbilicalmente ligados, possuem natureza autônoma e, como tal, deverão contar, cada um, a sua sucumbência.
[1] Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
- 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:
[2] Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
- 2oOs honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
Termo inicial da correção monetária no ressarcimento do crédito tributário
Comunicação
O tema em referência, por vezes, foi objeto de análise pelos Tribunais Regionais e também pelo Superior Tribunal de Justiça, ocorrendo julgamentos com mais de um entendimento acerca da matéria.
A principal controvérsia quanto ao tema ora analisado, consubstanciada no termo inicial da incidência da correção monetária, reside em dois momentos diferentes: (i) a data do protocolo administrativo do pedido de ressarcimento de créditos tributários, ou (ii) o fim do prazo de 360 dias previsto no artigo 24 da Lei Federal n.º 11.457/2007.
A controvérsia reside no fato de haver decisões nos dois sentidos, ou no mesmo sentido, mas com interpretações diferentes quanto ao aproveitamento do prazo de 360 dias no cômputo do prazo para incidência da correção monetária no caso de ausência de resposta da Administração Pública.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça vinha entendendo de maneira pacífica no seguinte sentido:
“6. A lógica é simples: se há pedido de ressarcimento de créditos de IPI, PIS/COFINS (em dinheiro ou via compensação com outros tributos) e esses créditos são reconhecidos pela Receita Federal com mora, essa demora no ressarcimento enseja a incidência de correção monetária, posto que caracteriza também a chamada “resistência ilegítima” exigida pela Súmula n. 411/STJ. Precedentes: REsp. n. 1.122.800/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 1.3.2011; AgRg no REsp. n. 1082458/RS e AgRg no AgRg no REsp. n. 1088292/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgados em 8.2.2011.
- O Fisco deve ser considerado em mora somente a partir da data do protocolo dos pedidos de ressarcimento. […][1]”
O entendimento manifestado era o de que a mora da Administração Pública (Fisco) se constitui pela ausência de solução ao requerimento administrativo no prazo de trezentos e sessenta dias contados da data do protocolo, o que daria ensejo à atualização monetária a contar da data desse protocolo administrativo, sem que o referido lapso temporal seja descontado ou diminuído para o cálculo da correção.
Por outro lado, poder-se-ia entender que a aplicação da correção monetária só seria possível após o decurso do prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias a que trata o artigo 24 da lei Federal 11457/2007. Assim versa o referido artigo:
Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.
Ou seja, pelo entendimento da União, até que se esgote o prazo constante do artigo acima citado, não há que se falar em mora por parte da Administração pública, estando essa mora caracterizada apenas no dia seguinte ao decurso do prazo legal fixado.
Segundo informações levantadas pelo Núcleo de Gerenciamento de Precedentes, há mais de 340 processos com Recursos Especiais admitidos e que discutem justamente a controvérsia apontada neste artigo.
Desta forma, em acórdão de relatoria do Ministro Sérgio Kukina, em 20 de Novembro de 2018, a Primeira Seção, por unanimidade, resolveu afetar os processos tratados pelos REsp 1.768.415, 1.768.060, e 1.767.945, e o tema recebeu o n.º 1.003. Em seu acórdão, o Ministro determinou a suspensão da tramitação, em todo o território nacional, dos processos pendentes, individuais e coletivos, que versem sobre a questão afetada.
Acreditamos que, como já vinha decidindo a Primeira Seção em casos análogos, prevaleça o entendimento de que a correção monetária deva contar da data do protocolo do requerimento administrativo.
Isso porque este ato dá ciência inequívoca do Fisco de que há valores pagos indevidamente que precisam ser ressarcidos ou compensados. O prazo para avaliação do pedido não descaracteriza, se reconhecido, o efetivo pagamento indevido e todas as consequências de não se dispor dos valores, pois foram entregues indevidamente à Receita Federal.
Ademais, o prazo de 360 (trezentos e sessenta dias) é classificado como máximo para que haja a apreciação e solução do requerimento administrativo, não podendo constituir um “prêmio” para a administração que, em seu entendimento, poderia utilizá-lo por completo para analisar os requerimentos sem que houvesse qualquer ressarcimento ou penalidade durante este lapso temporal.
A incidência da correção monetária fará com que aumente a eficiência por parte do Fisco, que evitará alongar essas análises e observará prazos menores que o máximo permitido por Lei, além de efetivamente preservar a integridade dos valores dispendidos indevidamente pelo Contribuinte.
[1] (STJ, Primeira Seção, EAg 1220942/SP, rel. Mauro Campbell Marques, DJe 18abr.2013)
