Por Mariana Martins 

Por meio da Portaria nº 10, de 19 de fevereiro de 2021, publicada no DOU de 01/03/2021, a Secretaria Especial da Receita Federal instituiu equipe de auditoria para monitorar de perto a utilização via compensação, pelos contribuintes, de créditos oriundos de ações judiciais ajuizadas para discussão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

A nova equipe, formada por auditores fiscais, ficará responsável por analisar os créditos utilizados pelos contribuintes e as informações prestadas nas declarações de compensação respectivas, podendo, quando não concordar com os valores apropriados, efetuar o lançamento de ofício de tributos devidos e das respectivas multas, e ainda encaminhar ao Ministério Público representações fiscais para fins penais.

Os trabalhos de auditoria serão efetuados inicialmente pelo período de 12 meses, prazo que poderá ser prorrogado pelo mesmo período por ato unilateral da Subsecretaria Geral da Receita Federal.

Créditos reconhecidos judicialmente que superem R$ 5 milhões de reais – a grande maioria, diga-se de passagem – passarão obrigatoriamente pelo crivo de dois auditores fiscais da referida equipe.

Trata-se de medida claramente instituída com o intuito de minimizar os impactos da decisão aos cofres públicos, o que já fora experimentado com o aumento vertiginoso de compensações efetivadas em 2020, muito provavelmente por conta da pandemia e da necessidade de geração de caixa das empresas.

Antevemos uma profusão de fiscalizações e de compensações não homologadas – sobretudo se considerarmos que entre Fisco e contribuintes sequer há consenso sobre o montante do imposto estadual a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS (ICMS destacado na nota x ICMS débito), e que a matéria não tem previsão de finalização pelo STF com o julgamento dos embargos da PGFN no RE paradigma (574.706/PR). Sem falar no aumento da litigiosidade, já que, carentes de chancela na esfera administrativa, irão os contribuintes recorrer ao judiciário para anular possíveis débitos e multas lançados pela Fazenda.

Nos parece que a Receita pretende forçar, com ameaças de futuras autuações e possíveis desdobramentos penais, que os contribuintes quantifiquem seus créditos de acordo com a metodologia que reputa correta, e ainda que façam a compensação dos valores a seu exclusivo critério, mesmo diante de decisões que especifiquem o montante total a ser compensado e/ou que determinem a exclusão do ICMS destacado em nota fiscal da base de cálculo do PIS/COFINS.

Nossa equipe tributária está atenta aos desdobramentos dessas auditorias e se coloca à disposição da sua empresa para quaisquer esclarecimentos.

Por Mariana Cardoso Martins e Rodrigo Rodrigues

Na última quarta-feira, dia 24/02/2021, o plenário do STF sedimentou entendimento de que é necessária lei complementar para a cobrança do DIFAL ICMS incidente sobre mercadorias vendidas na modalidade não presencial (e-commerce, televendas e congêneres), destinadas a consumidores finais contribuintes ou não do imposto.

Ao final do julgamento, que se deu a partir da análise do RE nº 1287019 e da ADI nº 5469, foi fixada a seguinte tese em repercussão geral: “A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

Em que pese o requisito da edição de lei complementar regulamentando a cobrança, os Estados sempre o fizeram com base em suas legislações internas, editadas em consonância com as disposições do Convênio ICMS 93/2015.

Muito embora nunca tenha existido lei complementar para essa finalidade, os Ministros do Supremo optaram por aplicar o instituto da modulação de efeitos para determinar que a inconstitucionalidade da cobrança só seja válida a partir de 2022.

Em outras palavras, a cobrança é indevida, mas pode continuar sendo feita pelos Estados até o ano que vem. Aos Estados também foi dada a chance de fazer a devida pressão no Congresso para que referida lei complementar seja editada nesse meio tempo, de modo que o entendimento exarado no julgamento caia por terra e a cobrança se legitime definitivamente.

Para os contribuintes que recolhem o DIFAL mas não repassam o ônus do referido complemento ao consumidor final, fica vedado o pedido de aproveitamento ou restituição dos valores recolhidos no passado, tanto ao Estado de origem como ao Estado de destino. Excluem-se dessa regra aqueles que possuam ações judiciais em andamento e aqueles que estejam no Simples Nacional, para os quais o recolhimento do DIFAL sequer seria aplicável.

A equipe tributária do CMartins está atenta aos desdobramentos do caso e se coloca à disposição da sua empresa para quaisquer esclarecimentos que se façam necessários.