ICMS e Internet Banda Larga
A veleidade exegética que algumas empresas provedoras de acesso à internet via “banda larga” vêm emprestando a certos julgados dos tribunais as tem levado a considerar inexigível o ICMS incidente sobre os serviços de comunicação prestados em favor de seus clientes.
O objetivo deste artigo é examinar a validade, ou não, de semelhante raciocínio, analisando se a referida atividade se traduz em prestação de serviço de comunicação, que é fato imponível do ICMS, conforme definido no art. 2º, inciso III, da Lei Complementar n.º 87/96, ou de serviço de valor adicionado, que não é hipótese de incidência do referido tributo, nos termos do art. 61 da Lei n.º 9.472/97.
Pois bem. Tirante algumas variações pontuais, essas empresas alegam que o serviço de provedor de acesso à internet “banda larga” não se confunde com serviço de comunicação, na medida em que este apenas agregaria suporte ao primeiro. Todavia, não restam dúvidas de que o serviço prestado por elas preenche o fato típico descrito no art. 155, inciso II, da CF, já que o prestador de serviço de comunicação é aquele que fornece os meios não apenas necessários ao transporte das mensagens, mas também aquele que torna possível a comunicação em si, sendo certo que em função das diversidade de meios podem existir distintos tipos de serviço de comunicação.
Não é por outra razão, aliás, que o art. 2º, inciso III, da Lei Complementar n.º 87/96 assim dispõe:
“Art. 2º. O imposto incide sobre:
(…)
III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;” (g.n.).
Não se desconhece a jurisprudência do E. STJ que afasta a incidência do ICMS dos provedores de internet, mas sempre destacando que o imposto incide sobre a empresa de telefonia. Esses casos tratam da chamada “internet discada”, em que o usuário se utiliza dos serviços de telefonia, usualmente a fixa comutada, para acessar o terminal do seu provedor. No entender dessa jurisprudência, haveria serviço de comunicação na telefonia, e não no acesso à internet.
Ocorre que a tecnologia mudou, e assim também a exegese do E. STJ a respeito do tema, surgindo um novo tipo de acesso, o chamado “em banda larga”, que é provido diretamente pelas empresas de internet. Em relação a esse tipo de caso, a jurisprudência se fixou no sentido de reconhecer a tributabilidade do serviço, conforme se observa da ementa abaixo transcrita:
“TRIBUTÁRIO – ICMS – ACESSO À INTERNET – SISTEMA VIRTUA – BENEFÍCIO FISCAL DE REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DEVIDO ÀS EMPRESAS DE TV POR ASSINATURA – RICM/96 DE MINAS GERAIS – NÃO INCIDÊNCIA.
- O Sistema denominado Virtua, fornecido pela empresa NET de Belo Horizonte aos seus assinantes como meio físico de comunicação, que proporciona o acesso aos provedores da Internet “banda larga”, representa serviço distinto do serviço de TV a cabo prestado na forma da Lei 8.977/95 e da Resolução/ANATEL 190/99.
- Serviço que também não se confunde com o de “prestação de serviço de provedor” de acesso à Internet, serviço de valor adicionado (art. 61 da Lei 9.472/97) isento da tributação do ICMS, conforme precedente da Segunda Turma do STJ, de minha relatoria (Resp 456.650/PR).
- Tratando-se de serviço novo, não goza do benefício fiscal de redução da base de cálculo previsto no Anexo IV, item 36, do RICMS/96, do Estado de Minas Gerais para os serviços de TV a cabo.
- Recurso a que se nega provimento.”
(RMS 16767-MG, rel. Ministra Eliana Calmon, 2ª Turma, j. 05/10/2004, DJ 17/12/2004, p. 470).
Como o serviço prestado pelas referidas empresas não envolve acesso discado, já obsoleto, senão que provimento direto de acesso à rede mundial de computadores, sujeitam-se claramente ao ICMS, não havendo como negar que as provedoras de acesso à internet proporcionam o serviço de comunicação aos usuários, na medida em que permitem a esses receberem os dados que são transmitidos de um servidor localizado em outro ponto.
Em outras palavras, o provedor de acesso à internet atribui ao usuário um endereço lógico que irá permitir que ele seja reconhecido pelos demais na rede. Uma vez conectado à rede, por meio de endereço IP (Internet Protocol) alocado pelo provedor de acesso, instaura-se uma conexão entre os dois endereços IP alocados em endereços lógicos distintos. Esse serviço assegura a constância da comunicação e o fluxo de pacotes que precisem por ele transitar, podendo oferecer, ainda, outros serviços como programas de transferência de arquivos (FTP) e correio eletrônico (SMTP), entre outros.
Seja concedido frisar que a internet demanda, para a transmissão de mensagens, a existência de um endereço lógico de origem e outro de destino, endereço esse que não é fornecido ao usuário pela operadora de telecomunicações, mas sim pela provedora de acesso à rede mundial.
Portanto, é de fácil percepção que a provedora fornece “algo mais” do que o viabilizado pela operadora, que se insere como um meio diferenciado de realização da transmissão de mensagens. Esse “algo mais” é evidentemente um serviço de comunicação, estando abarcado pela parte final do inciso III, art. 2º, da Lei Complementar n.º 87/96 (acima transcrito), pelo art. 2º, inciso III, da Lei n.º 2.657/96 e pelo art. 155, inciso II, da CF.
Sequer se poderá invocar o verbete 334 do repositório de súmulas do E. STJ para daí extrair que a matéria estaria pacificada no âmbito da jurisprudência, e tal se afirma, primeiro, pelas razões acima expostas acerca da especificidade da conexão via “banda larga”; e segundo, porque não é a citada Corte quem detém competência para apreciar de forma definitiva a matéria, já que em se tratando de discussão acerca da hipótese de incidência do ICMS (se o serviço de provedor de acesso à internet está, ou não, compreendido na competência tributária estadual), a regra matriz está na Constituição Federal, cabendo, portanto, ao E. STF a última palavra sobre o assunto.
De toda sorte, o art. 61, § 1º, da Lei n.º 9.472/97, ao excluir o serviço de valor adicionado do serviço de telecomunicações, não modificou o conceito de serviço de comunicação, que é hipótese de incidência do ICMS constitucionalmente prevista. Isso porque serviço de comunicação e serviço de telecomunicação não se confundem, sendo este espécie, e aquele, gênero.
Sobre o que seja telecomunicação, reproduz-se abaixo o entendimento de José Eduardo Soares de Melo:
“Trata-se de espécie de comunicação, sendo conceituada legalmente (Lei n.º 9.472/97) da seguinte forma:
‘Art. 60. (…).
- 1º. Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza por fio, radioeletricidade, meios óticos ou qualquer outro eletromagnético.
- 2º. Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicações, seus acessórios e periféricos e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.’”
Assim, ainda que o mencionado dispositivo legal afaste o valor adicionado de serviço de telecomunicação, não excluiu do conceito de serviço de comunicação, mais amplo, que é hipótese de incidência do ICMS, nos termos do citado art. 155, inciso II, da CF.
Deve-se ter em mente que a competência dos Estados para instituição do ICMS sobre serviços de acesso à internet tem fundamento de validade na Constituição Federal de 1988, que prevê os serviços de comunicação como hipótese de incidência do tributo, não sendo outro o sentido da norma contida no art. 156, inciso III, que ao fixar, por exclusão, o fato gerador do imposto municipal (ISS), estabelece preferência ao imposto estadual (ICMS), além de exigir que os serviços de competência municipal estejam expressamente definidos em lei complementar, a qual, a propósito, não contempla o serviço de provedor de internet como fato gerador do aludido imposto.
Portanto, ainda que a Lei n.º 9.472/97 disponha que o serviço em relevo não constitui atividade de telecomunicação, não é cabível o entendimento acerca da não ocorrência do fato gerador do ICMS no caso específico da conexão via “banda larga”, seja pela existência efetiva de ato de comunicação (muito mais amplo do que aquele), seja pela definição da hipótese de incidência tanto na Constituição da República (art. 155, inciso II) quanto na lei complementar (LC 87/96, art. 2º, inciso III) e na lei estadual (Lei n.º 2.657/96, art. 2º, inciso III).
