A possibilidade de Terceirização de atividade-fim: manifestação do Supremo Tribunal Federal sobre o tema

Como sabemos, em novembro do ano passado passou a vigorar a Lei Federal nº 13.467/2017, batizada de Reforma Trabalhista pelos seus autores e também pelos juristas estudiosos sobre o tema, que veio, como o seu próprio texto assinala, para adequar a legislação às novas relações de trabalho.

A legislação supracitada inseriu no ordenamento jurídico importantes mudanças nas normas trabalhistas, desde a inserção de espécies de regime laboral que não estavam previstos na CLT e legislação específica, como, por exemplo, o Teletrabalho, até por trazer importantes questões processuais afetas ao Processo do Trabalho.

Destacamos neste artigo, entretanto, a importante modificação ocorrida no texto da Lei Federal n.º 6.019/74, que dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas, notadamente quanto à inserção do artigo 4-A[1] em seu bojo, que permite a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.

Importante destacar que, até a entrada em vigor do dispositivo legal acima citado, o egrégio Tribunal Superior do Trabalho entendia por terceirização lícita aquela que ocorria na atividade-meio como, por exemplo, os serviços de conservação e limpeza, considerando, entretanto, ilícita a quando ocorria em atividades-fim da empresa tomadora dos serviços, ou, ainda, nas hipóteses em houvesse a subordinação do trabalhador com o tomador de serviços, na forma de sua súmula n.º 331[2].

Na última semana, em sessão plenária ocorrida em 30 de Agosto, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento sobre o tema elencado acima, através de dois processos: a ADPF 324 e o Recurso Extraordinário 958.252, apreciando o tema 725 da repercussão geral.

Quanto à Repercussão Geral, uniformizando o entendimento que passará a ser aplicado em questões que versem sobre a mesma matéria, a tese assim se fixou: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.

O Ministro Luis Roberto Barros, relator da ADPF 324 destacou que a súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho em verdade fere os Princípios da Livre Iniciativa, da Livre Concorrência e da Segurança Jurídica, uma vez que a Constituição não veda o modelo proposto pela nova legislação, que estariam em consonância com os princípios acima elencados. Este entendimento foi compartilhado pelo Ministro Luiz Fux, relator do Recurso Extraordinário n.º 958.252.

Estes entendimentos foram acompanhados pela maioria dos Ministros do Supremo Tribunal federal, destacando-se ainda os comentários dos Ministro Alexandre de Moraes. Nas palavras do Ministro, “Além de não estabelecer proibição, a Constituição de 1988 adotou o sistema capitalista”. E finalizou afinando que “não é possível impor uma única forma de organização empresarial, e cada empreendedor pode estabelecer fluxo de produção dentro de sua empresa”.

Dentre aqueles que defenderam o entendimento vencido, vale destacar o posicionamento do Ministro Edson Fachin, de que a súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho não viola os princípios constitucionais da Livre Iniciativa e da Legalidade. Segundo o ministro, “não há violação quando a Justiça do Trabalho, interpretando a legislação então existente, adota uma das interpretações possíveis”.

Com o entendimento firmado, o STF acaba por permitir que se terceirize quaisquer das atividades da cadeia produtiva, e não apenas aquelas derivadas de atividade meio. Segundo dados do próprio Supremo Tribunal Federal, cerca de quatro mil ações em todo o Brasil aguardavam a fixação do entendimento ora manifestado pelo plenário do Supremo Tribunal Federal.

É inegável que as relações de trabalho devem ser modernizadas e aperfeiçoadas, voltando-se para os modelos globalizados aplicados em diversos países, com vistas a aumentar a produtividade e, por conseguinte, a sua competitividade e, principalmente, a oferta de empregos em nosso país.

Por outro lado, tem-se como preocupação justa a precarização das relações de emprego e mesmo da própria produção, como destacaram alguns julgadores e os órgão de representação dos trabalhadores.

A verdade é que o Supremo Tribunal Federal entendeu por ser possível um modelo de contratação de mão-de-obra, mas não legitimou a precarização das relações de trabalho e da atividade produtiva. Os direitos legais garantidos aos trabalhadores devem, assim como a sua segurança e dignidade, serem preservadas, mantendo-se a sua condição de peça fundamental na atividade produtiva do país.

[1] Art. 4^o-A.  Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.   (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

[2] SÚMULA-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALI-DADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (lei 6.019, de 03/01/74).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/88).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (lei 7.102, de 20/06/83) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo. judicial.
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da lei 8.666, de 21/06/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.